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一、保證人部份
民法第739

稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之 債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。


規定自明。而此保證為 債權人與保證人間之契約,很多人對於保證契約的對方當事人究係
何者弄不清楚,常常以為是和債務人訂立保證契約,而實際上當事人是債權人而非債務人。

民法的保證制度分為一般保證,及連帶保證。
(
)一般保證:
指當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約。
也就是說如果保證人係在主債務人不履行債務時應負清償的責任。
保證人有以下權利:

1.
民法第741
保證人之負擔較主債務人為重時,應減縮至主債務之限度。

2.
民法第742
主債務人所有之抗辯,保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯,保證人仍得主張之。

3.
民法第743
保證人得以主債務人對於債權人之債權主張抵銷。
例如:甲向乙借50 萬元,丙為甲之保證人,但另外乙又向甲借了20萬,甲之後拒不還款,雖然丙的保證責任是50萬元,保證人丙可主張抵銷債權20萬,只負擔30萬元之保證責任。

4.
民法第745
保證人對於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償,也就是所謂「先訴抗辯權」。
亦即一般保證的保證人可以要求債權人先向主債務人求償,並拒絕在執行完全無效前負擔債務。
保證人變成主債務人在毫無資產可供執行的情形下才需要負第二線的責任,
但有一些契約會先要求保證人「拋棄」先訴抗辯權,所以在簽約前要看清楚。

5.
民法第749
保證人向債權人為清償後,於其清償之限度內,承受債權人對於主債務人之債權,但不得有害於債權人之利益。
也就是說,如果保證人代主債務人清償債務後,在其清償之金額範圍內,可以再向主債務人求償。

6.
民法第751
債權人拋棄為其債權擔保之物權(如抵押權)者,保證人就債權人所拋棄權利之限度內,免其責任。
亦即如果債權人捨物權不行使,則保證人可以免責,但債權人要到「拋棄」物權的階段才能免責,如果銀行因為擔保物價值貶值而暫不執行,就不是所謂「拋棄」,保證人也很難如此要求免責。

7.
民法第755
就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延展清償時,保證人除對於其延期已為同意外,不負保證責任。
也就是說,如果銀行同意延期清償,但保證人如果未再對保,保證人就不再負保證責任。

「一般保證」在實務上較少見,大多是私人間的契約才會如此約定。
而銀行幾乎都會約定「連帶保證」,保證人的責任及義務就重多了。

(
)連帶保證:
其實民法並無特別規定「連帶保證」,但民法債編總則中規定有連帶債務規定,適用在保證上就變成了「連帶保證」,和一般保證人的責任有以下不同:

 

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1. 民法第272
數人負同一債務,明示對於債權人各負全部給付之責任者,為連帶債務。


同法273

連帶債務之債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體,同時或先後請求全部或一部之給付。

連帶債務未履行前,全體債務人仍應負連帶責任。

連帶債務在保障債權人之求償權,也就是說債權人可以自行決定向主債務人或 連帶保證人中,選擇其一或一併求償,連帶保證人並無前面所述的「先訴抗辯權」,也就是說,連帶債務是保障債權人可向每一個連帶債務人請求,而不須要先向主債務人求償。


2.
民法第274

因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者,他債務人亦同免其責任。


此一規定主要是規定如果有一個連帶債務人清償使債務消滅時,全體的連帶保證人亦同免其責任。


3.
民法第277

連帶債務人中之一人對於債權人有債權者,他債務人以該債務人應分擔之部份為限得主張抵銷。


此與一般保證相同,不同的是「以該債務人應分擔之部分為限」。

因為連帶債務中,第280條規定

連帶債務中相互間,除法律另有規定或契約另有訂定外,應平均分擔義務。

  

這是一種連帶債務人間的內部關係,如果有五個人,則每人分擔義務為五分之一,通常大家在當連帶保證人的時候,都不會與主債務人約定分擔比例,導致屆時主債務人不還錢時,自己還要負擔部分比例,這是值得大家警惕的。

這也與債權人間的外部關係不同,對債權人而言,每一個連帶債務人都要就債務的全部負責。


4.
民法第281條:

連帶債務人中之一人因清償致他債務人同免責任者,得向他債務人請求償還各自負擔之部份,並自免責之日起之利息。

且已清償之連帶債務人,也享有債權人同樣的權利的代位權,於求償範圍內,承受債權人之權利。


所以從相關規定可看出,連帶保證人的責任與一般主債務人一樣,只是還錢之後,可以按分擔比例向其他連帶債務人要求償還分擔比例而已,所以較一般保證的責任更重,但目前實務上都以連帶保證為主要約定內容。

 

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